ملخص الندوة

أقامت كلية القانون في جامعة الكفيل وبالتعاون مع وحدة التدريب والتعليم المستمر في الجامعة ندوة بعنوان (الضمان دراسة مقارنة في الفقه الإسلامي والقانون) حاضرت فيها (المدرس المساعد ريام عباس علي كسار/ تدريسية في كلية القانون) وذلك في تمام الساعة العاشرة والنصف من صباح يوم الأربعاء الموافق 3/2/2021 وعلى قاعة كلية القانون وبحضور الأستاذ المساعد الدكتور أحمد علي الخفاجي عميد كلية القانون وكالة وعدد من أعضاء الهيأة التدريسية في الكلية.

وابتدأت الباحثة الندوة ببيان الضمان في الفقه الإسلامي، فالضمان بمعنى نقل الالتزام من ذمة الى ذمة اخرى (أي الكفالة القريبة من حوالة الدين)، فالضمان ينقل الدين او الحق الى ذمة الضامن بدل من المدين الاصلي وتفرغ ذمة الاخير منه، وهنا خلط العلامة الحلي بين الضمان والكفالة وعدّ  الضمان كفالة، بينما الكفالة صورة من صور الضمان، وأما الضمان في القانون فيأتي بمعنى الالتزام، وقد بينت المادة (69) من القانون المدني العراقي أن (1. الحق الشخصي هو رابطة قانونية ما بين شخصين دائن او مدين يطالب بمقتضاها الدائن المدين بأن ينقل حقاً عينياً او ان يقوم بعمل او ان يمتنع عن عمل 2. ويعتبر حقاً شخصياً الالتزام بنقل الملكية أياً كان محلها نقداً او مثليات او قيميات، ويعتبر كذلك حقاً شخصياً الالتزام بتسليم شيء معين 3. ويؤدي التعبير (الالتزام) وبلفظ (الدين) نفس المعنى الذي يؤديه التعبير بلفظ (الحق الشخصي)).

وتطرقت الباحثة إلى أسباب الضمان وهي الزام الشارع والالتزام والفعل الضار ويد الضمان، وأبدت ملاحظاتها على هذا التقسيم وهي إن الزام الشارع هو حكم شرعي للضمان وليس سبب له والسبب يتقدم على مسببه وحكم الشيء يتأخر عن الشيء، والالتزام ليس سبب، لأنه قد يتحقق الالتزام دون وجود الضمان ولو كان الالتزام سببا لثبت لوجوده وجود الضمان، بينما في العقود الملزمة لجانبين او لجانب واحد فالالتزام قائم ولا يتحقق الضمان بوجود الالتزام فقد حصل خلط بين الالتزام بذاته وبين الاخلال بالالتزام، كما أن الفعل الضار كذلك ليس سبب ما لم يترتب عليه الضرر والفقهاء عبروا عنه بالإتلاف وهو الدقيق قد يكون للفعل الضار مبرر كما في حالة الطبيب عندما يعمل عملية.

وتناولت الباحثة تقسيمات الضمان من حيث تحققه بالفعل وبالعقد الى ضمان الفعل وهو ما يتوقف وجوده على تحقق فعل خارجي كإتلاف مال الغير، وضمان العقد وهو ما يتوقف وجوده على وجود عقد. كما بينت أنواع الضمان من حيث أركانه، والشروط الواجب توافرها في محل عقد الضمان، والأثر المترتب على عقد الكفالة، والعلاقات المترتبة لعقد الكفالة.

واختتمت الباحثة الندوة ببيان انقضاء عقد الكفالة، وهو الانقضاء التبعي الذي يتم بالوفاء فيما لو تم الوفاء بالدين تبرء ذمة المدين وتنقضي الكفالة تبعا له سواء من ادى الدين المدين ام الكفيل، أو المصالحة إذ قد يصالح الدائن المدين من الدين فينقضي الدين والكفالة وقد يصالح الكفيل المدين، والابراء وذلك فيما لو أبرء الدائن الاصيل من الدين او وهبه له او تصدق له براءة ذمة الاصيل وتبرء بذلك ذمة الكفيل، وبالإحالة أي لو احال المدين دينه على شخص ثالث، وزوال العقد لأي سبب من الاسباب كالفسخ او الانفساخ بحكم القانون، واتحاد الذمة وذلك فيما لو ورث المدين الدائن، بالإضافة إلى الانقضاء الأصلي ومصالحة الكفيل الدائن على جزء من الدين مشترطا براءة ذمته من ذلك الجزء، وإبراء الدائن للكفيل، وانتهاء مدة الكفالة في الكفالة المؤقتة، وأخيراً إذا تحقق شرط يؤدي الى سقوط الكفالة اذا كانت مقيدة بشرط.